女性主义法哲学（一）

一、女性主义法哲学的基本主题

1.1 法治

1.2 平等与差异

1.3 法律合理性

1.4 公共和私人

1.5 人权

1.6 多种方法论

2. 形式平等和公民平等

3. 婚姻、生育权和身体商品化

4. 针对妇女的暴力行为

五、社会经济生活平等

六、结论

参考书目

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相关条目

一、女性主义法哲学的基本主题

在法哲学中，就像在更普遍的女权主义理论中一样，方法、假设和途径差异很大。激进的、社会主义的和马克思主义的、后殖民的、跨国的、关系的、文化的、后现代的、支配性的、差异性的、实用主义的、自由主义的和新自由主义的女权主义方法都在女权主义法哲学中得到体现，并为女权主义法哲学提供了不同的贡献。此外，女权主义法律理论随着时间的推移而发展，平等、自由、主导和差异、多样性和全球化等问题在不同时期盛行（Chamallas 2003）。

尽管焦点、重点或方法存在这些差异，但某些主题是共同的。规范性假设包括所有人类（也许还包括某些非人类动物）的平等道德价值以及具有这种道德价值的生物有权在法律下受到平等待遇，无论这可以如何理解。女权主义法哲学家也对法律本质和法律推理的传统观点、法律中反映的父权制假设以及妇女在确保法律下的平等正义方面遇到的问题持有某些基本批评（Smith，1993，第 6 章） ）。他们了解各种法律制度的缺陷塑造社会权力的方式，也了解改进这些制度的复杂性，包括如何确定法律下平等待遇的含义以及如何实现。例如，女权主义法哲学家可能不同意法律应该在多大程度上阻止亲密关系中的统治，如果不这样做，那就是压迫的同谋。新自由主义观点强调自由和同意；对新自由主义的批评包括在父权制或经济限制的情况下选择的实际困难。再举一个例子，差异女权主义者和自由女权主义者都在法律下平等的含义以及在某些情况下实现平等是否需要不同的待遇方面进行斗争。

1.1 法治

许多关于法律本质的标准解释认为，法律假定并反映了一种世界观，其目标是实现一组推定的连贯且稳定的命题。这一目标是否被理解为“法治”（例如，参见弗里德里希·哈耶克的条目），或者“法律的内在道德”（例如，参见富勒在自然法理论条目中的讨论），或作为“既定法律的最健全的理论”（例如，参见德沃金在法律推理的解释和连贯性条目中的讨论），或用其他类似的术语来说，法律制度体现了全面的和普遍的长期存在的概念体系。任何特定法律体系的一致性总是会受到挑战，但按照这种方法，任何法律体系的愿望都是一致性。并且（至少）一致性的表象或错觉是通过一致性要求来维持的，包括遵循先例、同等对待类似案件以及维护司法公正。

女权主义批评家指出，从连贯性和一致性的角度来概念化法治往往会强化现状和现有的权力关系并使之合法化（Scales 2006；MacKinnon 1989）。事实上，传统上理解的法律的一个主要目的是通过加强对主要规范的遵守来促进稳定和秩序，不仅将它们代表为社会的官方价值观，而且甚至将其代表为普遍的、自然的和不可避免的。因此，法律被视为设定官方评估标准，评估什么是正常的和可接受的——什么是要求的、禁止的、保护的、启用的或允许的。因此，它被认为是客观的——例如，受先例所迫，而不仅仅是意见问题（参见，例如，MacKinnon 2006, 1989；Smith 2005, 1993；Rhode 1997；Minow 1991）。根据定义，违法、错误、不公正、伤害或违法行为都是对法律的偏离，通常也是对现状的偏离。现状是无形的默认法律标准。从这些观察中，女权主义法哲学家得出的结论是，法律使系统性偏见（而不是特定个体的个人偏见）变得无形、正常、根深蒂固，因此难以识别和反对（Minow 1991；Rhode 1989；MacKinnon 1989）。这种系统性偏见不仅可以被法官等法律体系内的行为者所接受，而且也可以被其受害者和受益者所接受。女权主义法哲学的首要任务是通过谱系分析、概念分析或规范批判等方法来识别法律体系中出现的这种偏见（例如，Bartlett 1990；MacKinnon 1989）。

女权主义法哲学家将这样强制实施的现状判断为父权制，反映了古老且几乎普遍存在的性别不平等假设。这不是概念上的必然；而是概念上的必然。法律不必是父权制的。然而，法律确实反映了社会内部的权力关系。纵观历史，几乎在每个社会，男性和女性不仅被视为不同，而且在地位和权力上也被视为不平等。在一系列总体二分法中，女性通常被视为男性的对立面：男性被认为是理性的、好斗的、竞争性的、政治性的、支配性的领导者；女性被视为情绪化、被动、养育、家庭、从属的追随者。这组假设的各个版本已被广泛而普遍地纳入从政治和经济安排到教育和宗教机构、审美标准和个人关系的长期制度中，法律也不例外（MacKinnon 2006，1989；Smith 2005，1993）奥尔森 1983）。

1.2 平等与差异

女权主义法哲学的一个中心任务是阐明在父权制背景下平等的要求。然而，女权主义者对这个问题采取了不同的方法。对于自由女权主义者来说，首要任务是实现亚里士多德阐明的程序平等原则，即同类案件应同等对待，不同案件应根据其差异进行区别对待。对于其他女权主义者来说，对程序正义的关注引发了这样的问题：法律是否可以合理地考虑男女之间的差异。许多世纪以来，男人和女人一直被认为是截然不同的，并且由于他们的不同，人们认为在法律上区别对待他们是适当和合理的。事实上，性别不平等根深蒂固的原因之一正是观察到男性和女性之间确实存在一些差异：只有女性才能怀孕和生孩子。从历史上看，女权主义者以各种方式争论，这种差异被极大地夸大了，它们的重要性以及它们可以归因于生物学而不是社会建构的程度也被夸大了。

对于女权主义法哲学家来说，一系列持续存在的问题涉及法律可以在平等对待的情况下一致地考虑到哪些差异（如果有的话）。存在生物学差异，例如怀孕和分娩。存在统计差异：男性更高、更强壮；女性的预期寿命更长。历史上存在差异：女性而非男性因为性别而被系统性地置于从属地位——无法投票、拥有财产或签订法律合同。女性被强奸的风险要大得多。女性更有可能承担照顾家庭的责任。女性从事同样的工作可能赚得更少，并且可能被隔离在薪酬低于男性主导的工作的工作中。女权主义者面临的挑战是是否以及如何承认某些差异，而不加深刻板印象，强化有害习俗，促进性别歧视的社会化，或招致强烈反对（Rhode 1997；Minow 1991），并且不损害平等。

这一挑战确定了“差异困境”（Minow 1991），当决策基于未阐明的规范时就会发生这种困境，这些规范假定现状是普遍且不可避免的，而事实上这些规范反映了特定的观点。差异困境的结构是这样的：存在差异，比如只有女性会怀孕，或者雇主有拒绝提拔女性的历史。考虑到这种差异似乎是平等待遇所必需的：否则，女性将面临男性不会的劣势。但考虑到这种差异似乎也体现了不平等待遇，为女性提供了男性没有的特殊福利（休假、快速晋升）。因此，面对这些差异，似乎没有办法实现平等。

应对差异困境需要破坏问题最初提出的方式（更准确地说，是错误的表述）。例如，女权主义者对“产假是一种特殊福利”这一观点的批评者指出，判断这些福利是否特殊的唯一方法是，评估这些福利的标准是否是男性。如果标准是女性，甚至是人类，那么这种福利就不能被认为是特殊的（甚至是不寻常的），因为它们比断腿或前列腺癌的福利（这两种福利都不被认为是特殊福利）更普遍需要。 ）。基本的男性标准是无形的，因为它对于大多数工作场所来说都是传统的，而孕假则需要改变这些规范；但在女权主义批评者看来，这一基本标准需要暴露为男性，因为事实上它是不平等的。 （Rhode 1997；Minow 1991）一旦男性规范被认为只是男性规范，差异的假设就必须得到纠正。如果认真对待纠正的需要，那么对差异的法律承认本身并不意味着不平等待遇。差异的断言是事实评估。平等是一种政治（或道德）标准。一个人不会自动跟随另一个人。因此，必须通过理解平等来超越用相同或差异来表述辩论。 （Smith 2005；Rhode 1997；Minow 1991）。

1.3 法律合理性

合理性的法律标准是女权主义法哲学家努力揭示男性规范的另一个领域。在法律领域，从刑法（一个有理智的人是否会相信伤害威胁足以要求使用武力进行自卫？）到侵权法（被告是否采取了合理的谨慎措施？）到合同法（什么？公平交易的合理商业标准吗？）到就业歧视（她是否因工作中其他人的行为而合理冒犯？），合理性标准在法律中发挥着重要作用。传统上，标准是平均理性男性的标准，这种表述公开地表明了其性别本质。如今，该标准更有可能被制定为一个理性人的标准，但女权主义者继续证明该标准如何反映男性规范。当前争议的一个特定领域是与警察的互动，女权主义者与“黑人生命也是命”运动或残疾人权利团体等许多其他组织一起揭示了警察合理行为以及对警察行为的反应的偏见。合理（Cuevas 和 Jacobi 2016）。女权主义者还提出了平均理性女性的标准，并在法庭上取得了成功，即 Ellison v. Brady, 924 F.2d 872 (9th Cir. 1991)。然而，单独的法律标准的存在可能会被批评为不公平或将法律分割成各种主观视角——尽管这一结论也因说明差异困境而受到批评。最近女权主义者的注意力转向了消除男性主义合理性观点的合法性，并实现对合理性理解的平等（Chamallas 2010）。侵权法（Chamallas 和 Wriggins 2010）和合同法（Threedy 2010）等法律领域已被重新评估，以反映其结构、所承认的索赔类型、对伤害的理解以及所提供的赔偿中的偏见。总而言之，女权主义法哲学的一个持久主题是揭示男性主义、体能主义或白人规范如何在法律中得到体现。

1.4 公共和私人

女权主义法哲学的另一个中心主题是公共/私人区分的可行性。对于自由主义者，包括自由女权主义者来说，仍然有一个私人生活领域应该保留给个人选择。激进女权主义者担心父权制和性主导在私人关系中普遍存在，并且主要影响个人的行为和更广泛影响他人的行为之间没有明确的界限。因此，允许或加强亲密关系中的主导地位的法律结构存在严重问题，必须予以推翻。女权主义者争论的一个领域是卖淫法（参见关于性市场的女权主义观点条目中的讨论）；一些自由主义者声称，当卖淫完全是自愿的时，就应该在法律上得到允许，而法律的作用是禁止强迫形式的这种做法。其他女权主义者认为，卖淫合法化只会让性交易在其阴影下蓬勃发展（Dempsey 2010），或者更全面地说，有偿性行为永远不可能完全自愿（Miriam 2005）。女权主义者继续进行理论探索的其他领域是在生殖、家庭结构、工作安排、性关系、家庭暴力等方面对公共和私人之间的任何区别给予重视和范围；这些问题将在本文后面的部分中进一步讨论。

1.5 人权

人权理论是女权主义法哲学家关注的另一个中心领域。到 20 世纪末，许多社会在法律上正式拒绝承认性别不平等，至少作为基本人权问题。现在据说人权平等地适用于妇女，法律的平等保护也被视为平等地适用于男性和女性（《联合国消除对妇女一切形式歧视公约》[CEDAW] 1979）。女权主义者对这些进展表示欢迎，但仍然担心许多社会对人权的承诺很肤浅，反映父权环境和文化的法律继续蓬勃发展。

此外，一些女权主义者直接批评权利的作用。例如，与批判法律研究运动相关的女权主义者认为，权利有可能掩盖权力和统治的潜在关系（Scales 1986）。其他女权主义者，例如那些与批判种族理论相关的女权主义者，担心主导女权主义者认为本质主义会压制非裔美国妇女的声音（Harris 1990），并且权利可能为歧视和压迫的受害者提供至关重要的保护（Williams 1992） 。类似的辩论涉及国际法中的权利，自由女权主义者捍卫通过国际承认人权所取得的成果，批评理论家与一些第三世界女权主义者一起谴责国际法的结构性偏见以及权利在继续掩盖压迫方面的作用（恩格尔） 2005；奥托 2005）。

1.6 多种方法论

从方法论上来说，女性主义法哲学从其他哲学领域的女性主义著作中汲取了很多东西，并且也开辟了新的领域。女权主义认识论对认识不公正和知识的社会性质的解释对于许多有关法律和法律范围内的问题尤其重要（McKinnon 2016）。毕竟，审判取决于证词。 Fricker (2007) 考虑了证词不公正和解释学不公正。当人们因为性别或种族等刻板印象而被认为是可信的时，就会出现证言不公正。当人们出于类似原因被评估为过于可信时，也可能会发生这种情况，这可能会损害他人的可信度（Medina 2013）。例如，在强奸指控中，面对袭击者声称同意的情况，妇女的证词可能会被打折扣。再举一个例子，寻求庇护者关于他们在本国面临威胁的说法可能不可信。当其他人甚至没有概念来理解某人在说什么时，解释学上的不公正就会发生，例如性贩运的受害者声称她受到胁迫，但警察或移民当局只能将她视为经济移民。 Dotson（2011）等非裔美国女权主义者的作品对基于种族的认知不公正提出了特别有力的描述。女权主义认识论重要性的另一个例证是对第一人称立场的理解的发展。例如，这项工作为受害者保护的讨论提供了信息（Schroeder 1991）。

关系形而上学的工作有助于分析法律制度应如何反映人与人之间的联系，包括照顾关系（McClain 1992；West 1988）。这一传统中的许多女权主义作家都煞费苦心地与关于女性思维方式或女性作为照顾者的角色的简单化本质主义假设保持距离，而是强调背景对理解的重要性。女权主义理论启发并运用了新形式的法律现实主义——即法律反映其社会背景的观点——来批评经济关系和理性选择方面法律方法中常见的形式主义（Nourse & Shaffer 2009）。女权主义关于人权的学术研究——抽象地被视为普遍的——也强调了生活经历在具体情境中的重要性（Halley et al. 2006）。关于是否应禁止所有形式的卖淫，或者是否有空间将强迫贩运与自愿性工作区分开来的自由主义观点的争论只是这种学术的一个例证。法律考古学被理解为在整个背景下对案例进行探索，是 Threedy (2010) 等人开发的一种方法，用于批评许多法律分析的形式主义，并揭示性别规范在合同法中的辩护等法律学说中的渗透程度。对批评理性范式和打破理性与情感之间假定的分歧感兴趣的女权主义者质疑，在所谓的非性别背景下，例如证据法，规则的构建是为了消除对性别的诉求，是否存在过于愿意拒绝情感的倾向。情感是无关紧要的——但在妇女受到刻板印象和处于不利地位的情况下，过分接受情感，就像最高法院断言国家有兴趣保护妇女免遭部分堕胎，因为她们以后可能会后悔自己的决定（Abrams & Keren 2010）。

交叉性理论是与法哲学相关的女权主义方法论的一个特别重要的最新发展。女权主义者通过对种族、性别和其他身份类别之间交叉点的分析，发现了本质主义倾向，这种倾向掩盖了激进女权主义者和自由女权主义者作品中身份的复杂性（Crenshaw 2012，Harris 1990）。交叉性理论解释了多个社会构建类别（例如性别、种族、阶层或残疾）中的位置如何影响人们的生活方式（Jones 2013，Haslanger 2012）。没有交叉性的理论使得有色人种女性和其他受多重压迫的人被忽视；将种族和性别等类别分开，使遭受多重压迫的人更难获得正义。交叉性创造了特权或劣势的连锁和叠加轴（Haslanger 2012）。监狱暴力可以说是追踪了脆弱性和身份类别之间的交叉点，其中女性脆弱性的图像既强化了性别歧视思想，又加剧了种族主义监狱国家所造成的压迫（Gilson 2016）。

2. 形式平等和公民平等

二十世纪中叶的妇女运动——所谓的第二波女权主义——始于一场解放运动（见女权主义政治哲学条目）。这个想法是，女性有权成为自由和平等的公民——与男性一样自由地参与社会、追求自己的抱负并决定自己的生活。实现公民平等的起点是政治平等。尽管事实上，1848 年的《塞内卡福尔斯公约》和 1851 年哈丽特·泰勒·米尔在《妇女选举权》中都捍卫了政治平等，而且在美国和许多其他国家，妇女的选举权也已在美国和许多其他国家获得了实现。 20世纪初，到本世纪中叶，政治平等仍然是一个激进的想法，导致了一些激进的法律改革。近 75 年后，它仍然是一个备受争议的概念。

虽然政治平等的基本权利在当今许多社会中被视为理所当然，并且在国际法规范中得到明确规定（CEDAW 1979），但在某些文化中，妇女仍然不是平等的公民。有些人无法投票、担任公职、上学、经商或自由旅行。有些人无法控制自己的生育生活、接触自己身体的机会、追求婚姻以外的任何人生抱负的机会，或者他们的婚姻伴侣是谁。有些女性几乎无法控制自己生活中的任何重大决定。在一些社会中，法律禁止他们做出全部或部分此类决定，从而使他们依赖于那些能够做出此类决定的人。

全球女权主义法理学最基本的目标之一是反对和改革妇女参与公共领域的障碍。基本前提是，不平等的公民身份构成了不合理的二等地位。平等公民权是现代世界的推定价值观。问题在于，在法律上，证明正当性的责任通常由改革者承担，而先例有利于维持现状（MacKinnon 2006）。