法冶（二） (5-2)

在1964年出版的《法律的道德性》一书中，富勒认真阐述了他所谓的“法律的内在道德”的原则——这些原则要求法律具有普遍性、公开性、不溯及既往性、一致性、明确性、稳定性和可行性，他认为这些原则对法律制定是不可或缺的。哈特（1965）在评论富勒的书时问道，在什么意义上这些原则可以被称为“道德”。它们似乎更像是有效立法的工具性原则，在哈特看来，它们仅仅是与它们所促成的事业一样“道德”。

富勒则否认他的八项（内在道德）原则的在意义上是纯粹工具性的。它们也构成了一种对法律所规定的行动者的自由和尊严表达尊重的道德：它们使一种通过个人能动性发挥作用的治理模式成为可能，而不让操纵行为或恐怖主义造成治理的短路瘫痪。这一论点与富勒（1958）所宣称的法律与道德之间存在联系是截然不同的。但是，关于法律的道德意义的两种说法以一种约翰·菲尼斯的解释联系在了一起：

专注于邪恶目的的暴政，没有任何自足的理由让自己服从于通过严格法律程序所产生的持续运作的纪律（discipline），但我们认为，这种自律（self-discipline）的合理之处正是在于暴君所蔑视的互惠、公平和对他人尊重这些价值。(1980: 273)

富勒关于法治的工作还有最后一个细微差别。他洞悉法律构成了一种独特的治理（governance）方式，尽管可能并不适于一切国家任务。他不仅将其与纳粹式的恐怖统治（reign of terror）进行对比，而且与19世纪60年代美国在混合经济的分配决策中可能必要的那种管理性行政（managerial administration）进行对比。富勒说，在现代政治经济学中，我们面临着制度设计的问题，“范围和重要性都是前所未有的”。富勒更关注法治的程序方面，他坚持认为，我们的律师要承认，虽然“判决是我们熟悉的过程，并且使我们能够展示我们的特殊才能”，但它仍然可能是“经济管理的无效工具”（Fuller 1964: 176）。

4. 法治和法制

一些理论家对法治和他们所谓的法制（rule by law）进行了区分（见Tamanaha 2004: 3）。他们赞美一个，而贬低另一个。法治应该是将法律置于政治之上，其理念是，法律应该矗立在这片土地上的每一个权贵和权势机构之上。与此相反，法制意味着法律的工具性用途，即将其作为一种政治权力的工具来使用。它意味着国家用法律来控制其公民，但绝不允许通过法律来控制国家，法制与为威权政体所折损的合法性有关。

托马斯·霍布斯可被视为法制理论家。在一个社会成员对财产有分歧的社会中，他认为对于一个社会的主权者来说，“为所有人制定一些共同的规则，并公开宣布这些规则，使每个人都能知道哪些是他的，哪些是别人的”（Hobbes 1647: Bk.II,ch.6,sect.ix），这有利于和平。但霍布斯也认为，这将会破坏和平——事实上这同样也会破坏主权的根本逻辑——如果最高的法律制定者要受那些原本适用于其臣民的法律的约束。（Hobbes 1991 [1651]: 184）

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