法冶（二） (5-1)

(1)战时的治理必然要求全面动员，以及对社会所有人力和资源进行管理。哈耶克在1944年警告说，不要在和平时期保留任何类似这种管理模式的事物。他有理有据地指出，在正常情况下，社会不需要被管理（managed），而应该被治理（governed）——人民很大程度上自由选择和行动——在预先制定的一般规则框架内。这些规则将以非个人的方式运作，以保护人们相互之间的关系，其并不针对任何个人或特定的情况，也不依赖于政府方面对其应用的具体效果的任何期望。不过，政府方面的这种对特定知识的缺乏将被以下事实所抵消：规则将为普通人和企业提供一个可预测的框架。他们知道，只要他们在一般的、非个人的规则范围内，他们就不会受到国家的干预。根据哈耶克的观点，虽然人类自由并不排除所有国家行为；但它确实要求国家行为是可预测的。

(2)在19世纪70年代，哈耶克开始重新思考这一切。他的注意力仍然放在法治对自由的影响上。但现在哈耶克开始怀疑，明确的一般立法规则的文本是否真的能为自由提供一个适当的框架。他说，“通过限制法官只应用已经阐明的规则，我们将提高其决定的可预测性”的想法是一个错误。缜密的规则“往往是一个非常不完善的原则表述”，人们在行动上比在语言上更能体现出这些原则。（Hayek 1973: 118）。他赞成那种更像普通法的可预测性模式，其中的原则和解决方案几乎是如同进化一样从一系列的司法判决中产生的。（注1，有人说，这种说法忽略了普通法的某些众所周知的困难：它的不透明性、它的发展的临时性、它的不可预测性和它固有的溯及既往。相关的说法，见Bentham 1782: 184-95和Postema 1986: 267-301。）哈耶克认为，以合理性为特征的原则的进化要优于立法者对规制的有意施加。根据哈耶克的观点，立法思维方式本质上是管理性的，它首先面向国家自身行政机构的组织。它延伸到公共政策领域通常意味着这种管理性思维方式的外在投射，会对自由和市场产生可怕的后果。

3.6 富勒

朗·富勒认为，符合法律形式和程序的政府具有独特的价值，一方面可以帮助缩小实在法与道德之间的差距，另一方面缩小实在法与正义之间的差距。法律实证主义者的传统智慧认为，法律可以起草得无可挑剔，以及得到不偏不倚地执行，但同时仍然存在着可怕的不公：美国的旧时代奴隶法和南非的种族隔离法经常被作为例子引用。但富勒认为，作为一个政治心理学问题，人们不愿意使用法律形式（the forms of law）——一般的和公共的规范——来体现和规定不公。他认为“一致性和善比一致性和恶更有亲和力”，他认为坏事在黑暗中产生，而不在合法性的阳光下产生，他认为“即使在最变态的政权中，把残酷、不宽容和不人道写进法律也必定会有所犹豫”（Fuller 1958: 636-7）。

富勒承认，合法性和正义之间的这种联系是暂时性的。这确实也是有争议的。但无论这种联系是否成立，他也要坚持认为，完全不尊重形式的合法性判准可能会剥夺一个权力体系的法律地位：

一个自称是法律的制度，当它建立在法官普遍无视他们想要执行的法律条款的基础上，当这个制度习惯性地通过追溯性的法规来纠正其法律上的不规范，甚至是最严重的不规范，当它只能诉诸于无人敢于挑战的街头恐怖行动，哪怕仅仅是以逃避那些由合法性幌子所施加的微不足道的限制——当所有这些事情都成为独裁政权的事实时，我至少不难否定它的法律之名。(Fuller 1958: 660)

数学联邦政治世界观提示您：看后求收藏（同人小说网http://tongren.me），接着再看更方便。