法治（一） (6-3)

关于“法治要求”的争论，部分是因为法律本身包含许多事物，以及人们在法律体系的不同方面享有特权的结果。对一些人来说，普通法（the common law）是合法性（legality）的缩影；对另一些人来说，法治意味着对起草清晰的法规不偏不倚地适用，同样地对这些人来说，法治的缩影是一部已经在一个国家的政治中嵌入了几个世纪的稳定宪法。当亚里士多德(《政治学》1287b)将法治与人治进行对比时，他大胆表示："人的统治可能比成文法的统治更安全，但不会比习惯法的统治更安全"。在我们这个时代，哈耶克不厌其烦地将法治与立法规则区分开来，认为前者更像是普通法的演化发展，与法规颁布相比，它的建构性（constructive）更弱，更不容易受到蓄意控制。关于法律和政府机关之间的关系也有持续的辩论。比如说，对一些人来说，官员的自由裁量权与法治是不相容的；对另一些人来说，这取决于自由裁量权是如何形成和获得授权的。又比如说，对一些人来说，法院的最终裁决相当于法治；对另一些人来说，意识到司法机构的政治性，法院（尤其存在政治分歧的法院）的裁决与任何其他军政府或委员会的决定一样，都是人治的实例（关于这些争论的全面说明，见Waldron 2002）。

法治是一个有争议的理念，但这并不妨碍各种组织机构试图衡量它在不同社会中的应用。像世界正义项目（World Justice Project）这样的团体拟定了法治的判准（criteria）和指数（indexes），对世界上的国家在这方面进行排名。像挪威和新西兰这样的国家在法治联盟（Rule-of-Law league）中排名靠前，而像津巴布韦和阿富汗这样的国家则排名靠后。这些判准很难说得上严格。但是商界人士很重视这些排名，并把它们看作对外投资中进行国家风险评估的一部分（see Barro 2000: 215ff）。

3. 法治史

几千年来，法治一直是我们政治传统中的一个重要理想，如果不深入了解这一历史遗产，就不可能掌握和评价当代对它的理解。关于法治这一思想遗产的讨论始于亚里士多德（c. 350 BC）；接着是中世纪的理论家，如约翰·福蒂斯丘爵士（1471），他试图区分合法的（lawful）和专制的（despotic）这两种王权形式；一直到早期近代的约翰·洛克（1689）、詹姆士·哈林顿（1656）和（说来奇怪）尼科洛·马基雅维利（1517）的著作。在欧洲启蒙运动中，在孟德斯鸠（1748）和其他人的著作中；在美国宪政主义中，在《联邦党人文集》和（甚至更有力的）联邦党人的反对者的著作中；以及在现代，在英国的艾博·文·戴雪（1885）、弗里德里希·奥古斯特·哈耶克（1944、1960和1973）、迈克尔·欧克肖特（1983）、约瑟夫·拉兹（1977）和约翰·菲尼斯（1980），以及美国的朗·富勒（1964）、罗纳德·德沃金（1985）和约翰·罗尔斯（1971）的著作中。由于这一思想遗产在其现代应用中占有很大的比重，因此需要提到一些重要人物。

3.1 亚里士多德

亚里士多德关于法治的著作如今仍具有影响力。他提了一个问题：是由最优秀的人还是由最优秀的法律来统治（ruled）会更好？他同时也现实地处理了这个问题，指出这不仅取决于人们所考虑的法律类型，还取决于制定和实施有关法律的政权类型（《政治学》1282b）。

不过，亚里士多德也的确坚持认为，法律作为一种治理（governance）模式具有某些优势。法律是在一般情形下制定的，远远早于它们可能被应用的特定情形。此外，

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