论外观主义 (3-2)

如果贯彻外观主义，则丙的抗辩则有了依据。但这样违背了民法典第67条第2款的规定，也违背了合同相对性的原理。强制执行关系不属于交易，因此不得运用外观主义予以处理。

考虑《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条。

• 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

这里，界定被执行人财产还是第三人财产，有实质上的界分与外观上的界分。外观上的界分即注重公示，实质上的界分即注重不动产在事实层面的归属。在基于法律行为而产生的不动产物权变动场合，应当采取外观上的界分，但在执行领域，在申请执行人与被执行财产的关系方面，不属于基于法律行为产生的物权变动，应当采取实质上的界分，不适用外观主义。 这里的疑问仍然是，没有解释为何外观主义只适用于基于法律行为的物权变动领域。

四、外观主义与表见代理

合同以相对性为原则，与物权及其公示不同，不得轻言外观主义。构成形成合同的意思表示的外观，不得是相同当事人之间为首次交易采用的表征，必须是其于数次交易中采用的表征方可构成外观，才可能使交易相对人对该外观有理由地产生信赖，进而按照被交易相对人信赖的外观所表征的意思表示赋予法律效果。

以印章为例。一方当事人所用印章对另一方当事人是否形成外观，是否使其有理由地产生信赖，取决于双方间系列交易中所用印章，而不取决于一方当事人在与他人间形成他种法律关系时在有关文件上加盖的印章。

考虑现存债权二重让与。这里较为复杂，我们截取几种情况。在让与合同Ⅰ生效且债权让与及时通知了债务人的情况下，债权让与的结果拘束让与人和受让人I与受让人II。如此，让与通知这种外观使得债权让与对于债务人发生效力。

如果两个让与合同均已签订，二重债权让与均已通知，但债务人最先收到第二个债权让与通知的情况下。如果在第一个债权让与的通知到达后，债务人才为清偿，学说认为，债务人可以选择清偿的对象，既可以向受让人I清偿（因受让人I为真正债权人），也可以向受让人II清偿，其根据是表见让与，不过，受让人II负有向受让人I返还不当得利的义务。（这里似乎不应该放在表见代理一部分讨论？）

五、外观主义与越权行为

在代理关系中，只要无证据证明存在代理权授予或者法律直接授权，就不得认定行为人与本人之间存在代理关系，就构成狭义的无权代理。换言之，狭义的无权代理、与代理毫不相干是常态，表见代理是例外，且是较为鲜见的例外。

这里要区分表见代理与越权行为。在表见代理场合，行为人根本不是代理人，越权行为场合，法定代表人确有代理权。越权行为，系法定代表人履行职务的行为，是法人的行为，而非法定代表人个人的行为，无论相对人是否知道或者应当知道法定代表人超越权限的事实，都改变不了这个事实和结论，改变不了法定代表人的越权行为依然是行使代表权这种法律属性。

六、外观主义与权利不行使的外观

权利人长期不行使其权利，极有可能使义务人相信权利人不再行使该权利。例如，被告砌墙时无意占用了邻居的土地，23年后该邻居提起诉讼，要求恢复原状，即拆除该墙。比利时最高法院驳回了该原告的诉讼请求。（这里我的疑问是，如果严格按照权利不行使的外观来看，原告损害赔偿的请求也不能得到支持。这里不支持恢复原状的请求可能更多是基于经济效益上的考虑。）

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