这个图景要求在不分享定义它的真理的情况下,有可能分享一个主题。关于法律的诠释主义意味着有可能对法律的根据产生争议,因为它使法律的建构性解释成为一个实质问题——具体地说,是一个关于制度历史在确定权利和义务方面的作用的道德证立问题。请注意,关于根据的争议的可能性不仅隐含在道德性质的争议性中,而且还隐含在根据的实质性(因此是潜在的争议性)特征中。如果关于根据的问题是实质性的,我们就可以在不改变主题的情况下对它们是什么产生争议。不出所料,这就是德沃金在《法律帝国》(1986)中开始讨论的问题。
要说明诠释主义所表明的关于根据的争议的可能性,一个方法是表明这种性质的争议是存在的。德沃金说,关于法律根据的争议是普遍存在的。他的许多批评者反对说,德沃金似乎想到的各种争议可以用其他方式来解释,而不是解释为关于根据的争议:例如,关于构成法律规范的社会事实的争议,或者关于如何适用规范的争议,或者关于如何决定规范穷尽的情况(因此是如何扩展法律)的争议,而并非是关于法律根据的争议(Leiter 2003;Shapiro 2007,虽然不是诠释主义的辩护者,但认为这种回答不令人满意)。
另一种策略是通过论证对于这种争议的反对意见是一定不可能的,来直接展现这种争议的可能性。
第一种策略不太可能有成效。(值得注意的是有些理论家还是认为这种策略对诠释主义的辩护很重要;见Smith 2010。)诠释主义者可以从考虑对某些法律义务存在的判断开始。他的批评者会说,这种判断中的争议掩盖了对法律根据的一致认同。诠释主义者会说,这种判断中的一致掩盖了法律根据上的争议。如果不能证明实际的共识和争议是属于这一种,就很难解决这个问题。相反,有可能构建一个对现象的最佳解释的推论,诠释主义者可能会按这个思路行事。然而,正如我将表明的那样,他的命题的成功并不取决于结果。
第二种策略涉及到对诠释主义来说真正重要的东西。可能所有的法律人在一些关于法律根据的问题上达成一致。这与法律根据是什么这一实质问题是一致的:也许法律人们只是碰巧在他们的判断中达成了一致。诠释主义者需要证明的是,挑战共识并不意味着改变主题。他需要表明,对法律根据的争议是有可能的。
要为关于法律根据的争议确实是可能的这一说法进行辩护,就必须抵制这样的假设,即作为一般事项,我们只能通过分享定义它的真理来分享一个主题。事实上,德沃金预见到他那些似乎是关于法律根据争议的例子会被他的批评者重新解释为关于社会事实或关于如何改变法律的争议,他请他的批评者不要排除争议可能是更基本的争议可能性。他说,之所以认为关于法律根据的争议是永远不可能的,是因为认为我们要想分享一个主题,就必须分享定义它的标准,而这是一种哲学上的偏见:他把这种偏见称为 "语义学之刺"(见德沃金1986)。
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