法冶（三） (5-5)

法治的使命应当在多大程度上消除或减少社会治理方式中的自由裁量权？一些法学家，如戴雪（1885），以及哈耶克（1944）（在较小程度上），坚持认为官员的自由裁量权本质上是与法治相悖的。其他人，如Davis（1969），谴责（上述坚持）是一个不切实际的立场，并争论自由裁量权在现代行政国家是不可消除的。法治的规则不是要消除自由裁量权，而是要确保自由裁量权被适当地框定和授权，并且即使在自由和福祉受到最严重威胁的情况下，也仍保留规则和司法程序的适用。

8.2 规则和标准

在使用具有标准（standards）性质而非规则性质的规范方面，也出现了类似的问题。(规则就像一个用数字表示的限速，而标准就像一个要求人们以“合理”的速度行使的规范）。法律体系同时使用这两种类型的规范（Sunstein 1994）；他们使用标准来处理最适当的决定会随环境变化而变化的情形，并且相信那些面对特定情况的人的判断，而不是事先将其规定好。在使用标准的过程中，体现了一种对个人辨别能力的尊重。同时，标准使法律的确定性降低，特别是在对试图遵守规范的人来说很难预测他的判断将会被官员或法院如何看待的时候。哈耶克因此提议：

人们可以写一部法治衰落的历史......从这些模糊的公式被逐步引入立法和司法中这一角度。(1972 [1944]: 78)

他是否正确，部分取决于我们认为法治在多大程度上与可预测性挂钩：可预测性是终极目的吗？还是说法治也承诺了一种在人类事务中框定并促进理性和深思的法律制度？

8.3 法律和社会规范

有时，某些情境和争端可以通过非正式的社会规范，而不是正式颁布并加以执行的实在法来治理和解决（Ellickson 1994）。对于这是否应该被视为与法治完全不同的事物，人们意见不一。一方面，它看似可作为一个真正的替代方案，但若将其可取的特征同化为法治的要求，却收效甚微。另一方面，它确实与对习惯法和法治观念的理解（如Hayek 1973）有共同之处，后者试图将自己与制定法和立法分开。另外，有时人们会说，当一个社会中所执行的规范可与其成员的有关公平和常识的规范形成映射时，法治就会发挥最大作用。这使得社会参与整全和维护法律的可能性更大（Cooter 1997）。这种映射越紧密，对正式法律颁布的成本投入就越少：普通的知识可以成为法律知识的可靠指南。然而，我们必须非常谨慎地对待这一点。现代法律不可避免地具有技术性，远远超出了直观理解的可能性（Weber 1968 [1922]: 882-95）。能够指望的最好结果是在已颁布的法律和非正式的理解之间存在着某种偶然的一致，然而这种偶然的特点很可能会加剧而不是减少不可预测性。

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