法冶（三） (5-1)

5.3 实质理论

尽管许多法学家追随拉兹（1977），认为法治是一个纯粹的形式/程序性的理想，但其他法学家认为要增加一个更具实质性的维度。他们认为，不可能像拉兹所认为的那样，将（法治与）我们的其他政治理想截然分开。至少，形式/程序方面会在实质方向上产生某种动力。例如，普遍性——按照规则行事——常常被说成是包含了正义的萌芽（Hart 1961: ch. 8）。还有，稳定性、公开性、明确性和不溯及既往性表明，法治和自由的条件之间有着十分根本的联系。然而，我们必须小心区分所谓的法治的实质性要求和更深层次的价值的具体规制，这些（更深层次的）价值是（法治）理想的基础和动力，即使是（法治的）形式和程序性要求。

一些法学家认为，法治与对私有财产的辩护和支持之间存在着特殊的联结关系。Ronald Cass（2004：131）说：“对法治承诺的一个关键方面是对财产权的界定和保护”。

社会受到法律约束的程度很重要，它承诺去促成在法律规则下对财产权的保障，而这些法律规则将以预期的那样被适用，不受制于特定个人的突发奇想。对这种促成的承诺是法治的本质。Cass (2004: 131)

其他人，如Richard Epstein（2011：10），接受“从理论上讲，法治是......一个独立于私有财产的观念”。但他们认为，法治和私有财产之间的联系可以通过以下方式偶然地建立：私有财产的捍卫者所关注的监管形式往往是法治所禁止的监管形式，即使在更严格的观念上也是如此。

人们还普遍认为——虽然不一定是那些将合法性与财产联系在一起的人——不尊重基本人权的实在法体系不应该被冠以“法治”的称号。世界正义项目（The World Justice Project）在2011年引用了南非前首席大法官阿瑟·查斯卡尔森的话，大意如此：

种族隔离制政府、其官员和代理人根据法律承担责任；法律是明确的、公开的和稳定的，并得到执法官员和法官的维护。但是缺少法治的实质性部分。制定法律的过程并不公平（只有占人口少数的白人有投票权）。法律本身也是不公平的。它们将歧视制度化，赋予了行政部门广泛的自由裁量权，也不能保护基本权利。如果没有实质性的内容，就无法回应不时提出的批评，即法治仅是“一个可以灌入任何法律的空容器”。(World Justice Project 2011: 9)

另一方面，正如我们所看到的，约瑟夫·拉兹（1979[1977]：211）因坚持“法治只是一个法律体系可以具备的并用以评判此体系的美德之一”而闻名，同时，他也坚持我们不应试图在其中解读有关民主、人权和社会正义的其他考虑。他说，这些考虑最好被理解为评估的独立维度。Tom Bingham在他的《法治》一书中是这样回应拉兹的：

虽然......人们可以认识到拉兹教授论点的逻辑力量，但我仍要断然拒绝它，这是为了支持一个有关“厚重（thick）”的定义，并在其范围内对包括人权在内的诸多维度的保护。在我看来，某个国家的野蛮镇压或迫害其部分人民的行为不能被视为遵守法治，即使诸如“将遭受迫害的少数人运送到集中营”或“将女童强制扔在山坡上暴晒”的行为是依照正式颁布且内容详细的法律所严格遵守的。(Bingham 2010: 67)

在许多评论家眼中，Bingham的立场有一种直观的吸引力，即使它常被那些随意拒绝它主张承认的逻辑观点所激怒。

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